卫生部领导来我院调研医药费用信息公开工作情况

[61] 参见方世荣：《论行政相对人》，中国政法大学出版社2000年版，前言，以及第122、第137页。

3.适用范围泛化的国家保护义务论。相对而言，二阶段说的审查强度最弱，而四阶段说的审查强度最强。

原有的基本权利是个体相对于国家的实体性权利，而重构后的基本权利则是满足个体私人自主及在公共领域中的公共自主的基本条件，具有明显的程序性。基本权利的效力强度是一个与基本权利限制密切相关的概念。从国家中心向社会中心转型，确立基本权利对社会权力的效力，是应对国家中心范式所面临挑战的有效路径，其可在基于商谈理论的法哲学层面得以证立，也具有基于社会宪治理论的法社会学基础，还具有宪法教义学上的规范依据。二阶段说主张把适当性原则并入必要性原则之中，三阶段说赞成适当性原则作为独立阶段，[41]四阶段说则在三阶段基础上增加了目的正当性原则[42]。大企业集团、大出版商相对于小客户、小作者，其资源优势是明显的，但如果市场竞争是充分的，小客户、小作者就会有更多的选择而无须服从大企业集团、大出版商的意志。

本文从范式视角分析三种理论，将其作为基本权利私人间效力国家中心范式的三种不同形态，阐释从国家中心范式向社会中心范式转型的正当性及制度变迁，以期推动基本权利私人间效力理论和实践深入发展。而且，这种国家性既体现在司法过程中对法官的约束，还扩展到立法机关的立法活动。[1]但是，要将补正行政行为程序瑕疵的相关理论落到实处，则不得不反思另一个问题：我国现有法规范究竟为补正程序瑕疵留下了多大空间？相比而言，针对一个存在实体瑕疵的行政行为，学理上甚少探讨其补救问题。

需要指出的是，该案中法院直接替换了被诉行政行为所适用的规范依据，且从最终结果来看，行政行为的瑕疵被补救了。其三，不得因替换理由而改变行政行为的本质，亦即行政行为的同一性应保持不变。[33]若改变上述同一性，则意味着原行为被新的行政行为所取代。在1996年修法后，对行政行为程序瑕疵的补正被允许在行政诉讼程序终结前完成。

[12]参见最高人民法院（2018）最高法行再65号行政判决书。[29]又因重新作出的行为可能引发新的诉讼，故无法实现纠纷的一次性化解。

不难发现，否定说的立论基础恰恰对应于肯定说最被诟病的两点内容：（1）作为肯定说立论基础之一的职权调查主义，与权力分立原则相抵触。[12] 2.关于行政行为之事实与证据瑕疵的补救问题，在王福珍诉天津市滨海新区政府信息公开案中有所体现。[46]据此，主要事实是指法律要件事实，主要理由是指那些因自身被改变而影响定性的规范依据。王某不服，提起行政诉讼，该公安局在诉讼中改为根据《治安管理处罚法》第26条，以王某寻衅滋事为由，维持拘留10日并罚款500元的决定。

依次参见[日]盐野宏：《行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第117页。即事实与证据之审查标准为主要证据不足，规范依据之审查标准为适用法律、法规错误，实施程序之审查标准为违反法定程序，主体权限之审查标准为超越职权（即突破外部权限）与滥用职权（即突破内部权限），处理结果之审查标准为明显不当。例如，有判例认为，对象物不同并未改变处分的同一性，将对建筑物的整改措施命令变更为对工作物的整改措施命令只是改变了对处分对象物的法律评价，而处分在实质上是同一的。鉴于判断事实和理由同一性的标准是主要事实和主要理由是否一致……仅仅次要事实和次要理由的改变则不影响定性和处理，[47]同时，替换理由不会改变行政行为的结果，因此，在关于不改变行政行为同一性的判断问题上，仅需关注替换证据或规范依据是否改变了行政行为的主要事实或主要理由。

另外，一个存在程序瑕疵的行政行为，是否存在被补救的可能性？对此，学理上持肯定观点者居多，这具体反映在关于补正行政行为程序瑕疵的一系列探讨中。其二，不得因替换理由而架空法定的陈述意见程序或听证程序。

而《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》（以下简称《行诉法解释》）第81条规定：被告在一审期间改变被诉行政行为的，应当书面告知人民法院……被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院应当依法作出确认判决……可见，被告完全有可能在替换理由后未达到理由之替换的效果。另外，事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的理由，但我国现行法规范对理由之替换限度的规定并非覆盖所有理由：以上第一项、第二项限制仅面向事实（证据）之替换，而第三项限制可面向事实（证据）与规范依据之替换。

文章来源：《法学》2022年第3期。但是，只有事实与证据、规范依据、实施程序这三个方面的瑕疵，才存在被补救的可能性。其三，不得因替换理由而改变行政行为的同一性。原因在于，德国撤销诉讼之程序标的是经诉愿决定所修正的原行政行为，这意味着支撑行政行为合法性的理由可以是在诉愿决定作出时已经存在的理由。陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2013年版，第1522页。但考虑到滥用职权包含了行政主体的主观恶意成分，故不应允许对滥用职权的行政行为进行补救。

所谓补正，是指对实质上合法但程序和形式上有一定瑕疵的行政行为予以补充和改正，使其修正成完全合法的行政行为。反之，若因替换理由而导致行政行为的同一性被改变（即产生了新的行政行为），则已超出理由之替换的范畴，不产生治愈违法性的效果。

其原因是法院不得代替行政机关对裁量因素作出权衡，[34]否则，将会架空诉愿机关基于新替换的理由对裁量行政行为作合目的性审查的权限。其一，用作替换的理由必须在行政行为作出时就已存在。

[44]例如，某公安局根据《治安管理处罚法》第43条第2款，以王某殴打残疾人为由，作出拘留10日并罚款500元的决定。对于结论正确但理由错误的行政行为，在不改变行政行为同一性的范围内，应允许替换理由并治愈违法性，彰显程序经济理念。

[42]仅当被告在诉讼中替换的是主要事实和证据以外的事实（证据），或者替换所适用的规范依据时未影响定性，才无损行政行为的同一性，也才有可能达到理由之替换的效果。[37]参见王贵松：《论行政裁量理由的说明》，载《现代法学》2016年第5期，第45页。[3]张弘、郭胜鳌：《行政瑕疵行为辨析与补救》，载《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2007年第2期，第143页。[5]参见张峰振：《不当行政行为救济方式的立法完善》，载《法学》2013年第5期，第38页。

袁钢：《行政执法文书中的瑕疵问题研究——基于468份律师行政处罚决定书的分析》，载《行政法学研究》2022年第1期，第78-79页。在笔者看来，上述诟病均无法成立。

应给予当事人陈述意见机会的，事后已给予。[49]最高人民法院（2016）最高法行申1842号行政裁定书。

不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。在司法层面，以最高人民法院的行政判决书为考察对象，可以发现：对瑕疵一词的使用也存在狭义与广义之分。

举重以明轻，按照该院的逻辑，若被告自行替换上述规范依据，则同样会产生行政行为的瑕疵被补救之效果。在我国，事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的理由。适用理由之替换的前提之一，是替换理由的行为被容许。五、结语 对行政行为予以合法性评价的考量因素包含事实与证据、规范依据、实施程序、主体权限、处理结果等六个方面。

[49]该案被告对事实（证据）的替换，就属于不改变法律要件事实的情形。这意味着补正行政行为程序瑕疵的时点被限于起诉前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。

当前，这项限制已被取消[27]参见Erich Eyermann等：《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，我国台湾地区司法院2002年版，第1236页。

[32]若在行政行为作出后，其理由中的事实与证据或规范依据发生变化，则法院是否须在判断行政行为的合法性时考虑上述新理由，应属于裁判基准时的问题，而非理由之替换的范畴。但从日本的判例来看，当立法明确规定对某处分的说明理由义务时，法院还是会出现摇摆：若更重视立法宗旨，则不适用理由之替换。

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